随着我国社会主义市场经济的确立、发展，部分国有、集体企业，尤其一般行业的国有、集体中小企业的优势渐无，而种种弊端却越来越明显，从体制机制到管理者和职工的素质都无法适应市场经济的需要。对一般行业的国有、集体中小企业进行改制，实现企业产权和职工身份的双置换，使其有序退出市场，是社会主义市场经济发展的必然结果。改制过程中，涉及的主体众多，不仅涉及利益直接攸关的改制企业及其职工，还涉及到企业债权人或其它相关民事主体，涉及到政府及其相关部门，采取破产方式改制清算还涉及到人民法院;涉及到的法律关系繁杂，既有大量的劳动法律关系，还涉及到大量其它民商事法律关系;与此相对应，所适用的法律、法规及政策也十分广泛。把握不当，处理不慎，不仅涉及各权利主体之间的利益协调平衡，还可能引发诸多社会矛盾，引起大规模群体性上访事件，影响社会稳定。律师参与此项法律服务，对改制形式的合理选择、企业改制的规范操作、职工权益的依法维护、政府指导的科学有效、各有关权利主体的利益平衡，乃至各种矛盾的防范化解，皆起到其它参与企业改制主体无法替代的作用，大有可为。笔者近年来，较多地参与所在地的中、小型国有、集体企业改制的法律服务工作，感触颇多，现仅就企业改制过程涉及企业清算的点滴体会予以汇聚，以求教于各位同仁。
　　企业改制的最终目的就是使一些不适应市场经济发展的企业退出市场，而无论采用股份制改造、整体出售或依法破产，企业清算都是必经程序。作为一项法律制度，企业清算是作为债务人的改制企业给债权人、企业职工和社会的最后交待，也是债务人信用的最后守护者。我国《民法通则》、《公司法》均规定：企业解散应进行清算。企业清算是指企业解散后，由清算义务人对将要终止的企业财产和债权、债务进行清理，作为市场主体消灭的程序。企业清算包括具有法人资格的企业清算和不具备法人资格的个体企业、私营企业、合伙企业、独资企业的清算，由于后者开办人对企业债务承担无限责任，所以对它的清算一般不会引起更多的关注。企业改制过程中需进行清算的企业基本都是具有法人资格的企业清算，因此，后者也不是本文探讨的重点。和企业解散相对应，企业清算理论上可分为自愿清算、强制清算和破产清算。自愿清算是指债务人自己提出、自己进行清算;强制清算是指由债权人提出或行政主管部门强制采取清算;破产清算是指经债务人或债权人申请，对严重资不抵债、无法清偿到期债务的企业依照《中华人民共和国破产法(试行)》(国有企业)或《民事诉讼法》(集体企业)(2007年6月1日前)的有关规定在人民法院指导监督下进行清算。

　　企业改制过程中的清算，一类就是在政府及相关部门指导下由企业自己进行的自愿清算，一类就是由企业提出申请，人民法院依法裁定宣告企业破产的破产清算。对破产清算法律规范较为完备，在新的《企业破产法》施行前，除了《破产法(试行)》和《民事诉讼法》等法律规范，最高人民法院还出台了操作性较强的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》。但对采取其它改制方式，由企业自己组织的清算的规定不够统一明确，从目前情况看主要分三大块：一是公司制企业法人，按照《公司法》、《公司登记管理条例》以及其它企业法律规定操作;二是非公司制企业法人，按照《民法通则》、《企业法人登记管理条例》以及其它企业法律规定操作;三是外商投资企业按外商投资企业法律规定操作。整体而言，公司制企业法人解散、清算法律规范较为完备，非公司制法人的规定较为空洞，连最基本的公告制度也未涉及。而企业改制中的国有、集体企业大多是一些不规范非公司制法人。因此，律师在提供法律服务使应着重注意以下问题，以避免陷入企业清算的误区。
　　一、非破产清算程序应全额偿还包括职工工资和劳动保险费用等劳动债权在内的债务，清算法人在清算过程中发现其全部财产不足清偿债务时，应立即向人民法院申请破产。
　　在企业改制实务中会遇到这样问题，改制企业在清算过程中发现其全部财产不足清偿债务时，按比例清偿债务，这种做法合法与否，存在两种不同观点。其一是可以按比例清偿。该观点认为：《民法通则》并没有企业法人清算必须足额偿还债务的规定。同时，非破产清算程序与破产清算均属还债程序，非破产清算程序能解决的，不必再搞一次破产。其二是不能按比例清偿，如资不抵债，必须走破产还债程序。因为非破产的程序一般由股东或主管部门及原企业人员组成的清算组清算，缺乏必要的司法干预，有可能损害债权人利益。
　　笔者认为：非破产清算程序清算企业应偿还全部债务，一般不得按比例清偿，除非取得债权(包括职工的劳动债权)人的一致同意。虽然我国《民法通则》对此未作规定，但我国《公司法》规定：公司清算中若发现资不抵债的，应当立即向人民法院宣告破产。我国《民事诉讼法》第199条、《破产法(试行)》第7条都将不能清偿到期债务或资不抵债作为破产条件。尽管上述法律都没有直接规定在非破产清算程序中，清算法人应全额偿还债务，但从这些条文精神中可以看出，清偿全部债务是非破产清算程序的基本要求，若不能清偿全部债务即符合了破产条件，应立即进入破产还债程序。破产清算程序与非破产清算程序的本质区别是前者具有免债功能，后者不具有免债功能。破产清算是在人民法院管制下进行，通过一整套详备的程序，债权人得到较为公正的清偿，债务人最终免于债务压力，即使有未还之债，债务人也从此免债。而非破产清算是自愿清算，企业股东、主管部门自行清理债权债务。如果允许清算法人自行清算后不再偿还剩余债务，等于当事人自办破产，没有法律依据，也不符合公平、公正的原则。当然，如果清算法人与债务人达成还债或免债协议，这属于意思自治范畴，若无可撤销，可变更或无效的法定事由，这种契约行为应当允许。

　　二、破产清算中，破产财产不足以清偿同一顺序的债权特别是拖欠职工的工资和劳动保险费用等劳动债权，如何处理?
　　我国《破产法(试行)》第37条和《民事诉讼法》第204条都明确规定：破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按比例分配。按此方法对破产企业所欠税款，一般破产债权等其它清偿顺序的债权清偿皆好处理。对拖欠职工工资和劳动保险费用等劳动债权的清偿从字面上也好理解。但问题是：其一，到底那些债权可作为职工劳动债权纳入第一顺序清偿有不同的理解。有的观点认为无论《破产法(试行)》还是《民事诉讼法》规定的在第一顺序清偿的皆只是所欠职工工资和劳动保险费用。有的认为还应当包括应返还职工的集资款、保证金、解除合同补偿金等与劳动者依据有关劳动法律、法规应享有的权利。对“劳动保险费用”有的只理解基本养老保险，有的认为还应包括医疗、失业、工伤、生育等保险。其二，由于有关法规规定的社会保险实施的时间不同及企业的状况、意识或重视程度不同，并不是所有的社会保险在企业改制前都办了。大部分企业只办了或给部分在岗职工办了基本养老保险。在企业改制时，不同年龄段的职工的利益需求也差别较大。年龄大退休的职工希望现有的破产财产应先满足其基本养老和一次性医疗保险的需要;年龄较轻的希望先解决失业保险或解除合同的补偿需求……。往往职工大会或职工代表大会对破产财产的分配方案歧见较大。处理不慎，极易引发群体性事件。
　　笔者认为：首先，尽管我国现行有关企业破产所适用《破产法(试行)》和《民事诉讼法》对列在第一顺序清偿的债权字面规定只是“破产企业所欠职工工资和劳动保险费用”，但我们对此不能作狭隘的理解，凡现行有关劳动法律、法规规定的劳动者在为企业提供劳动过程中所形成或与职工作为企业的劳动者密切相关的与职工工资、劳动保险费用性质相同或相近权利，皆应纳入第一清偿顺序清偿。大体包括：(1)破产企业拖欠的职工工资及劳动法和企业规章制度规定应享有的诸如夜班费、降温费等福利待遇。企业收取职工的集资款或以股份制改造为名等收取，实为变相集资的“股金”(不包括利息)、保证金等可比照“拖欠职工工资”对待。 (2)社会保险费用应包括企业破产时国家有关法律规定已实施的所有社会保险费用，而不能局限于所在地企业实际已办理的社会保险。对企业拖欠职工的独生子女保健费、遗属补助费、工伤保险费或医疗费应比照职工应享有有关生育保险、医疗保险、工伤保险待遇对待。 (3)职工依有关《劳动法》所享有的解除合同补偿金等。

　　其次，在破产财产对破产企业拖欠或应付职工的劳动债权，不能全部清偿时，原则上应按比例分配。但亦不能机械、千篇一律，应尊重企业大多数职工的意愿，兼顾公平和上述职工债权形成原因和过程、所在地企业乃至政府、对职工保险办理的历史和现状。比如在绝大多数企业办理了基本养老保险且只有办理此项保险的意识的情况下，可尊重绝大多数职工意愿侧重满足职工办理养老保险的需要。即如何更有利于解决问题，更有利于化解矛盾、维持社会稳定就如何处理。
　　三、企业清算过程中清算的责任主体仍应是清算企业。现行司法实践中有时判决清算组，企业股东或主管部门承担清算责任有失偏颇。
　　其一，清算责任的内涵说明清算责任主体只能是清算企业。
　　清算责任即企业终止后清理债权债务责任，这至少包括如下三种责任：一是偿还债务责任;二是清理保管资产责任;三是追讨债权的责任。责任一是清算义务中的主义务，责任二、三是清算义务中的附随义务。责任二、三的存在是为了责任一的充分实现。从责任内涵来看，谁应是义务主体?股东、主管部门显然没有能力来完成这一义务，特别是主义务。谁的债由谁来还，只有企业法人自己才是真正的还债主体。
　　其二，企业法人制度的基石是有限责任，企业的股东以其出资对企业承担有限责任，企业法人应以其全部财产对自己债务承担责任，这是《民法通则》、《公司法》的明确规定。所以，清算法人的债务应由其自己承担。另外，《民法通则》还规定，企业法人解散，应当成立清算组，进行清算。因此，清算义务的核心只是清算企业以自己财产偿还自己债务的义务，该义务不能由第三人来承担。
　　其三，清算组只是清算法人的机关，而不是清算主体，它只是代表清算法人履行清算义务，不能因为其代为履行义务，而将其定性为是承担清算义务主体。
　　其四，我国《公司法》规定：“清算组在清算期间行使下列职权：……”，将清算问题定性为是清算组职权，而非义务，所以要清算组承担清算义务也不符合法理。此外，股东作为投资者，投资一旦完成，企业法人财产即属于企业所有，企业解散后也如此。既然企业法人财产属于企业法人，清偿债务之类的清算责任当然应由企业法人自己承担。

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